Zeven principes voor professionele contractbeheersing

Het hebben van een goed contract is een belangrijke factor voor succesvolle IT-projecten. Professionele contractbeheersing is echter minstens zo bepalend voor het succes. Professionele contractbeheersing kan helpen bij het blijvend op elkaar aansluiten van de juridische werkelijkheid (het contract) en de praktische werkelijkheid (de dagelijkse uitvoering). Roeland de Bruin, adviseur bij Mitopics, geeft zeven principes voor succesvol contracteren en proactieve contractbeheersing.

Risicoanalyse vooraf
Een risico beschrijft de kans dat een gebeurtenis zich voordoet, vermenigvuldigd met het gevolg daarvan. In juridisch opzicht betekent dit dat een risico de mate van onzekerheid beschrijft dat een bepaalde schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt, maal de schade die daardoor kan ontstaan. In een goed contract wordt rekening gehouden met de gebeurtenissen die mogelijk tot schade kunnen leiden, waaruit die schade bestaat, en is op voorhand al een verdeling gemaakt tussen partijen voor de eventuele schadeplichtigheid. Zo weten partijen van tevoren waar ze aan toe zijn. Daarvoor is het cruciaal dat vóór het sluiten van een overeenkomst, en degelijke riscoanalyse wordt gemaakt.

In de IT-praktijk kan men daarbij bijvoorbeeld denken aan de kans dat een server waarop cruciale bedrijfsdata staan opgeslagen uitvalt, en wat daarvan de impact is op de bedrijfsvoering. Of de kans dat een beveiligingsincident zich voordoet bij een cloud-leverancier waardoor persoonsgegevens ‘lekken’ en de schade die daardoor ontstaat in termen van aansprakelijkheid jegens betrokkenen en mogelijke boetes van toezichthouders. Maar ook de kans dat personeel ziek wordt en daardoor vertraging optreedt in een implementatietraject, of het risico op het te laat aanleveren van hardware of software door toeleveranciers waardoor een opleverdeadline niet gehaald wordt, met alle gevolgen van dien.

Door een inschatting te maken van de reële risico’s die significante impact kunnen hebben op de organisatie, en daarbij vast na te denken over het kanaliseren van eventuele schade, kan veel ellende voorkomen worden. Zo kan bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsverzekering worden afgestemd op een degelijke risicoanalyse. Ook zal vaak een gang naar de rechter voorkomen kunnen worden als er op basis van gemaakte afspraken niet meer gediscussieerd hoeft te worden over de oorzaak en het verdelen van ontstane schade.

Contractueel motiveren in plaats van sanctioneren
“Het tot drie keer toe niet behalen van Beschikbaarheidsnormen door Leverancier die zijn vastgesteld in de Dienstverleningsovereenkomst leidt tot een door Opdrachtgever direct opeisbare boete ter grootte van 10% van de maandfactuur” is een voorbeeld van een boeteclausule die veel voorkomt in IT-contracten. De achtergrond van het opnemen van een dergelijk boetebeding laat zich raden: de opdrachtgever lijdt schade op het moment dat de beschikbaarheidsnormen structureel niet gehaald worden. Door middel van een dreigende sanctie wil de opdrachtgever diens leverancier stimuleren om zoveel mogelijk de afgesproken beschikbaarheid te realiseren.

Het is de vraag of zo’n boeteconstructie altijd tot de gewenste resultaten leidt. Weliswaar zal de leverancier er (waarschijnlijk) alles aan doen om zo veel mogelijk het risico op een boete te vermijden, het kan echter tegelijkertijd een bepaalde negatieve toon zetten in de relatie tussen leverancier en opdrachtgever. Het genoemde voorbeeld maakt geen onderscheid naar redenen voor het niet behalen van de beschikbaarheidsnormen en komt daardoor ongenuanceerd over. Het kan daardoor de leverancier verleiden tot ander ‘ongewenst gedrag’, zoals het niet naar behoren nakomen van normen waar geen boete aan gekoppeld is, of het formalistisch omgaan met de andere afspraken. Ook loopt een opdrachtgever die (standaard) een dergelijke sanctie hanteert het risico dat leveranciers mogelijke boetes vast incalculeren bij het opstellen van een offerte, of op andere wijzen ervoor proberen te zorgen dat hun boeteverlies geminimaliseerd of verdisconteerd wordt.

Het is effectiever om de sanctie te vervangen door, of in ieder geval te doen vergezellen van een positievere bepaling. De formulering “Het drie aansluitende maanden overtreffen van de Beschikbaarheidsnormen door Leverancier, geeft Leverancier het recht een extra bedrag van 10% over de maandfactuur in rekening te brengen” ziet er niet alleen vriendelijker uit, ook is het effect waarschijnlijk gunstiger. Op het moment dat een leverancier een beloning in het vooruitzicht wordt gesteld bij bovengemiddelde prestaties gaat daarvan een meer stimulerende werking uit dan het sanctioneren van prestaties die (net) onder de maat zijn. Wel kan het verstandig zijn om naast een motiverende bepaling ook als vangnet een algemene boeteclausule op te nemen. Zo wordt een effectieve ‘carrot-and-the-stick’-methode ingebouwd die tot gunstiger resultaten leidt dan wanneer alleen ‘the stick’ wordt overeengekomen.

Functionele én flexibele afspraken
Voor aanvang van een project wordt er al veel geïnvesteerd in het opstellen van een overeenkomst op basis van onder meer een gedegen risicoanalyse. De afspraken in het contract moeten zo goed mogelijk zijn afgestemd op de business-doelstellingen van beide partijen. Het is zaak om je als opdrachtgever niet te verliezen in al te zeer technisch ingestoken, gedetailleerde formuleringen die de dienstverlening door de leverancier betreffen. Het is namelijk diens kerntaak om zich bezig te houden met de technische uitvoering van de overeenkomst. Effectiever is om zoveel mogelijk functioneel bepaalde afspraken te maken, gericht op het te bereiken resultaat – en de uitvoeringsdetails te laten aan de uitvoerder.

Als gedurende de looptijd van de overeenkomst de business-doelstellingen veranderen, door bijvoorbeeld gewijzigde marktomstandigheden, nieuwe inzichten of – niet ondenkbaar – veranderende wet- en regelgeving, is het zaak om het contract telkens opnieuw te laten aansluiten op de nieuwe realiteit. Het is daarbij wel van belang om de nieuwe afspraken niet alleen in de wandelgangen of bij voortgangsbesprekingen te maken, maar ook om deze te bevestigen in een schriftelijk stuk dat door beide partijen wordt ondertekend. Zo worden beide contractspartijen gedwongen om na te denken over a) de gewijzigde omstandigheden b) de impact die die omstandigheden hebben op de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, en c) hoe het contract kan worden aangepast dat er voor beide partijen een werkbare situatie blijft bestaan die dienstbaar is aan de door die beide partijen beoogde resultaten. Als bijvoorbeeld de scope van de opdracht verandert in de loop van het traject, of een opleverdeadline wordt verschoven, is het voor het kunnen effectueren van de nieuwe afspraken van belang dat de veranderingen op schrift worden gesteld. Alleen dan kan je bewijzen dat niet alleen de originele projectomvang dan wel de planning is verschoven, maar ook wat de nieuwe afspraken precies behelzen.

Contract is leidraad en meetlat tijdens de uitvoering (en verdwijnt niet in de la)
‘Het contract is gesloten, de juristen zijn weer naar huis en – eindelijk – kan worden gestart met waar het allemaal om gaat: het leveren van goederen en diensten. Laat de eigenlijke uitvoering nu maar over aan onze kundige projectmanagers’ – is een gedachte die naar verluidt door menig hoofd gaat na afloop van een ingewikkeld onderhandelingsproces tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Een aan die gedachte gekoppelde reflex kan zijn dat er vervolgens een bureaula opengaat waarin de dikke ordners voor lange tijd in verdwijnen. Het is echter bevorderlijk voor de soepele uitvoering van de overeenkomst en het uiteindelijke opleveren van producten of diensten die aan de verwachtingen voldoen, dat het contract in ieder geval onder handbereik is, en de gemaakte afspraken – óók bij hen die er uitvoering aan dienen te geven – scherp op het netvlies staan.

Goede IT-projectovereenkomsten bieden een praktische leidraad voor de uitvoering van de dienstverlening en de levering van producten. In de overeenkomst is een raamwerk gegeven met essentiële te zetten stappen, tussentijdse oplevermomenten en controlepunten waarbij geëvalueerd wordt of het project nog conform het tijdsschema en binnen budget verloopt. Tevens biedt het contract een toetssteen met kwaliteitscriteria waaraan de geleverde producten dan wel diensten moeten voldoen. Aan de hand van de overeenkomst kan gecontroleerd worden of het geleverde voldoet aan de door de leverancier gegeven garanties, en of het dus voldoet aan de in de tekst vervatte eisen en wensen van de opdrachtgever. Naast het praktisch nut van het gebruik van de overeenkomst als leidraad voor de uitvoering en meetlat waarlangs de geleverde prestaties worden gelegd, is het ook van juridisch gewicht om de in het contract voorgeschreven procedures voor bijvoorbeeld (non-)acceptatie van producten en/of diensten te volgen, waarover meer in punt 5.

Effectieve relatie: niet ondanks maar dankzij strakke contractbeheersing
De essentie van een goede relatie is dat contractpartijen de gemaakte afspraken consequent nakomen. Van even groot belang is dat als de ene partij iets levert dat niet in lijn is met het contract, de andere partij hem daarop wijst, en verzoekt om vlot herstel. Om te beginnen dient de ontvangende partij het geconstateerde gebrek zo snel mogelijk te melden bij de leverancier. Dat schept niet alleen de nodige duidelijkheid, het is voor de juridische positie voor de ontvanger van die prestatie van wezenlijk belang dat hij (bijtijds) klaagt. Doet hij dat niet, is de gedachte van de wetgever, dan wordt hij geacht te berusten in het feit dat hem iets geleverd dat niet voldoet aan de overeenkomst. Daarmee vervalt zijn recht om verdere (juridische) actie te ondernemen, zoals het verzoeken tot herstel of het vorderen van een schadevergoeding. Daarbij is het voor een leverancier goed om te weten of diens afnemer tevreden is met de geleverde producten of diensten, en om te weten waar hij aan toe is. Als blijkt dat zijn klant ontevreden is, zal een leverancier waarschijnlijk eerder geneigd zijn tot herstel als hem dat binnen afzienbare tijd wordt verzocht, en voordat zwaardere juridische middelen worden ingezet.

Heeft de ontvanger van een gebrekkige prestatie tijdig geklaagd, en volgt daarop geen bevredigende actie van de leverancier, dan staan de ontvanger bepaalde rechtsmiddelen ter beschikking. Bij de rechter kan nakoming worden gevorderd. Blijft levering van een contractconforme prestatie dan alsnog uit, is het mogelijk om de overeenkomst te ontbinden, en om een (aanvullende) schadevergoeding te vorderen. Maar ook om die remedies te kunnen benutten, dienen bepaalde formaliteiten in acht te worden genomen. Als nakomen nog mogelijk is (wat bijvoorbeeld níet zo is als de banketbakker vergeet de bruidstaart op de trouwdag paraat te hebben), en er geen termijn is overschreden die eerder door partijen als ‘fataal’ werd aangemerkt, moet eerst een ingebrekestelling worden geschreven en verstuurd naar de nalatige leverancier. Bij die ingebrekestelling moet de leverancier een redelijke termijn worden gegund waarbinnen hij alsnog een prestatie kan leveren die beantwoordt aan de afspraken. Blijft ook dan nakoming uit, kunnen remedies als ontbinding en schadevergoeding worden ingezet, om de relatie te beëindigen en/of om de geleden schade te compenseren. Omgekeerd geldt dus dat indien niet de juiste formaliteiten worden gevolgd, het lastig is voor de ontvanger van een wanprestatie om zijn ‘recht te halen’. Het is dus zaak om een strakke regie te voeren met betrekking tot geleverde goederen of diensten die niet beantwoorden aan de overeenkomst voor het in evenwicht houden van de relatie én voor het borgen van de juridische positie.

Een goed contract bindt, maar nooit te veel
De meeste IT-contracten hebben een initiële looptijd van meerdere jaren, die vervolgens al dan niet stilzwijgend kan worden verlengd met ofwel eenzelfde duur, of een verkorte periode van bijvoorbeeld een jaar. De ratio daarvan is tweeledig. Enerzijds biedt een lange looptijd opdrachtgevers de zekerheid dat ze voor een vaste periode gebruik kunnen maken van diensten die van overwegend groot belang zijn voor de bedrijfsvoering. Anderzijds stelt een minimumlooptijd leveranciers in staat om investeringen, bijvoorbeeld in het opzetten en inrichten van een datacentrum wanneer de overeenkomst een IT-outsourcing behelst, terug te verdienen. Zo kan een bepaalde looptijd tegelijkertijd zowel de bedrijfsvoering van opdrachtgever als die van leverancier ondersteunen.

Het is echter de vraag of lange vaste looptijden voor alle vormen van IT-dienstverlening beantwoorden aan de business-doelstellingen van zowel leveranciers als afnemers. Steeds meer IT-diensten worden ‘as-a-Service’ aangeboden. Leveranciers stellen daarbij op afroep bijvoorbeeld netwerkcapaciteit, infrastructuur of software beschikbaar aan hun klanten. Een kenmerk van die vormen van dienstverlening is schaalbaarheid: er kan net zo veel capaciteit worden afgenomen gesteld als op dat moment benodigd is, en afrekening vindt plaats naar rato van gebruik. In dergelijke context is het nog steeds gebruikelijk dat dienstverleningsovereenkomsten worden gesloten met een lange minimumlooptijd. Dat is echter, gezien de aard van de dienstverlening, niet per se noodzakelijk. Leveranciers kunnen afhankelijk van de variatie in de vraag naar hun diensten, de capaciteit op- dan wel afschalen. Dergelijke diensten worden aangeboden aan vaak zeer brede klantenkringen. Leveranciers van diensten ‘as-a-Service’ zijn daardoor dus minder afhankelijk van een klein klantenbestand, en kunnen hun investeringsrisico doorgaans spreiden over veel meer afnemers dan het geval is bij ‘klassieke’ vormen van IT-dienstverlening.

Ook afnemers zijn doorgaans minder afhankelijk van dienstverlening door een bepaalde leverancier. Eenmaal uitbesteed is het relatief eenvoudig om de dienstverlening die is ondergebracht bij de ene leverancier, te ‘verhuizen’ naar een volgende leverancier, zonder dat daarmee een grote investering in tijd en geld gemoeid hoeft te zijn. Met de opkomst van ‘as-a-Service’-diensten valt een belangrijke grondslag voor het overeenkomen van vaste lange looptijden weg. Daarom is het verstandig om looptijden overeen te komen die dienstbaar zijn aan de business-doelstellingen van beide contractpartijen. Op zo’n manier dat de looptijd de terugverdientijd voor de (lagere) investeringen beslaat, en tegelijkertijd recht doet aan de veranderende wensen van afnemers van flexibele IT-diensten.

Stimuleer innovatie door een flexibel beloningsmodel
“Leverancier verplicht zich in te spannen gedurende de looptijd van deze Overeenkomst om doorlopend en actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie, efficiencyverbetering, kostenbesparing of andere verbeteringen in de uitvoering van de Dienst”: een voorbeeld van een modelclausule die veel IT-contractanten bekend voor zal komen. Het doel van de clausule is duidelijk: de opdrachtgever wil innovatie door leverancier stimuleren, en daarvan zelf een graantje meepikken door het goedkoper dan wel efficiënter worden van de dienst. Het resultaat van deze clausule laat zich tevens voorspellen. Hier is overeengekomen dat de leverancier een inspanningsverplichting heeft om te innoveren. Er is geen resultaat afgesproken, en ook wordt uit deze bepaling niet duidelijk hoe de voorgenomen innovatie meetbaar kan worden gemaakt.

Eén van de instrumenten die kan worden ingezet om innovatie te bewerkstelligen is het aanbrengen van een financiële stimulans die voor beide partijen interessant is. Partijen kunnen afspreken dat de opdrachtgever bij de start van de uitvoering van de overeenkomst een bepaald innovatiebudget ter beschikking stelt, dat leverancier mag gebruiken ter investering in innovatie. Resultaten van die investeringen dienen ten gunste te komen aan in ieder geval de opdrachtgever. Een stok achter de deur voor een leverancier om ‘actief op zoek te zijn naar mogelijkheden voor innovatie’ kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het beloningsmodel. Zo kan worden overeengekomen dat elk jaar dat het contract loopt, er een oplopend percentage in mindering wordt gebracht op de facturen te betalen door opdrachtgever (“innovatiebeding”). Die korting wordt daarbij geacht het gevolg te zijn van de inzet van het innovatiebudget door de leverancier.