Baker Tilly Berk: Pre-packprocedure neemt vlucht

30 januari 2014 Consultancy.nl

Nog voordat het nieuws naar buiten komt dat een bedrijf in financiële nood is, kan een stille bewindvoerder ofwel de ‘beoogd curator’ al aan een doorstart werken. Dat gebeurt via de zogeheten pre-packprocedure. Je kunt een doorstart dan zorgvuldiger regelen. Ondernemers zullen zich wel bewust moeten zijn van de keerzijdes.

Stel, je onderneming komt dermate in de problemen dat een faillissement onvermijdelijk is. Je kunt dan je eigen faillissement aanvragen om zo een doorstart te bewerkstelligen. De schulden en een deel van de werknemers laat je achter in de failliete boedel en gezonde onderdelen gaan mee naar de nieuwe onderneming. Maar aan zo’n technisch faillissement kan een aantal nadelen kleven. De curator wil een failliet bedrijf niet laten doordraaien als daarvoor nieuwe verplichtingen moeten worden aangegaan die door de curator betaald moeten worden. Tegelijkertijd willen de partijen snel doorstarten en een faillissement zo veel mogelijk binnenskamers houden om te voorkomen dat leveranciers ophouden te leveren en klanten ophouden te bestellen. Zo wordt het aanvragen van een faillissement bijna een self-fulfilling prophecy. Een technisch faillissement kan onbevredigend zijn voor alle partijen. Pre-pack is dan een welkome optie, alleen al omdat de weg naar een doorstart kalmer is.

Baker Tilly Berk - Pre-packprocedure neemt vlucht

Doorstart op dag failissement

Het bestuur van de vennootschap verzoekt de rechtbank een beoogd curator aan te wijzen op het moment dat een bedrijf voorzienbaar niet langer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Feit blijft dat pre-pack leidt tot een doorstart uit faillissement. Het bedrijf moet in het verzoek aannemelijk maken dat met de aanwijzing van de beoogd curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend. Of dat belangen van maatschappelijke aard worden gediend, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door het bedrijf gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers. De beoogd curator blijft gedurende de procedure in overleg met de rechter-commissaris en werkt samen met de directie aan een doorstart die ingaat op de dag van het faillissement. De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming: hij houdt steeds de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het oog. Cornelis ’t Hart, juridisch adviseur bij Baker Tilly Berk: “Ik noem het een georkestreerde doorstart uit faillissement.”

Pluspunten

Het voordeel van pre-pack is tijdwinst en rust. Het grootste verschil tussen een pre-pack en een technisch faillissement is dat de bestuurder weloverwogen met de beoogd curator de doorstartscenario’s doorneemt en de doorstart al gereedmaakt. “Je wordt nergens door overvallen en er wordt in stilte gewerkt”, aldus ’t Hart. De directie schetst de problemen, geeft inzicht in omzet en schulden en de beoogd curator en directie stellen samen een plan vast. “Stel dat je omzet is gehalveerd en je hebt een groot pand en een half personeelsbestand zonder werk, dan hol je heel snel achteruit in je financiële middelen.

Baker Tilly Berk - Pre-Pack

De oplossing ligt dan soms voor de hand en stem je af met de beoogd curator. Je zorgt voor een ander huurcontract of gaat verhuizen en je gaat snijden in het personeelsbestand. Het bestuur richt zelf een nieuwe BV op, neemt klanten en bijvoorbeeld de helft van het personeel over en betaalt daarvoor een afgesproken redelijk bedrag. Daar komt een onderneming uit die past bij de nieuwe situatie. Als er in de nieuwe BV geen geld is voor de overnameprijs, dan zal gezamenlijk gezocht worden naar een externe koper. Dat gebeurt in een tijdsbestek van een paar weken. De onderneming blijft draaiende en heeft daardoor een hogere waarde. Er wordt minder kapitaal vernietigd, er is behoud van werkgelegenheid, crediteuren krijgen een groter deel van hun vordering betaald en er is minder leegloop van opdrachten.”

Kritiekpunten

Geen wonder dus dat pre-pack hot is. Inmiddels is op 22 oktober 2013 het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I bekendgemaakt. Allemaal onder het mom van behoud van waarde en werkgelegenheid. Cornelis ’t Hart hoort ook andere geluiden. “Het technisch faillissement bestaat al jaren en je behoudt inderdaad werkgelegenheid. Maar er is ook kritiek van bedrijven die zeggen dat zij in dat geval worden beconcurreerd door een concurrent die zijn bedrijf niet goed heeft geleid en nu zijn verplichtingen niet na hoeft te komen door gebruik te maken van het faillissement.

Baker Tilly Berk - 100 jaar

Zij vinden dat deze concurrent alleen de productieve werknemers behoudt, niet meer voor schulden hoeft op te draaien en daardoor onder de tarieven van concurrenten kan werken. En dat kost werkgelegenheid bij die concurrenten.” Kritiek is er ook uit de hoek van de vakbonden, die vinden dat er misbruik zou worden gemaakt van het faillissementsrecht. Een bedrijf zou te gemakkelijk van zijn zwakkere werknemers afkomen.

Aansprakelijkheid

De ondernemer moet beseffen dat een beoogd curator altijd los van de ondernemer naar de onderneming kijkt. De beoogd curator zal na faillissement als curator ook het faillissementsonderzoek uitvoeren en kijken naar zaken als bestuurdersaansprakelijkheid. Tegelijkertijd heeft het voordeel van de pre-pack ook een nadeel: de beoogd curator kan niet met alle partijen in de markt praten, waardoor marktverkenning onvoldoende wordt benut en de koopprijs moeilijk te bepalen is. Niettemin verwacht Cornelis ’t Hart dat pre-pack een grote vlucht zal nemen. “Doorstart na faillissement is nu al aan de orde van de dag. Met een pre-pack kun je een doorstart veel netter regelen. Meer gereguleerd dan bij een technisch faillissement. Met een pre-pack weet je als ondernemer van tevoren beter wat er gaat gebeuren.”

Dit artikel is eerder geplaatst in de Relatiemagazine van Baker Tilly Berk (#3 2013).

Nieuws

Meer nieuws over